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Chronique juridique : Que devrait contenir ma convention entre actionnaires?

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Vous êtes en affaires avec des associés ou vous pensez vous associer prochainement? Il est primordial de connaître l’importance d’une bonne convention entre actionnaires

Si votre convention entre actionnaires est constituée d’un modèle trouvé sur internet, qu’elle vous a été donnée par un ami ou pris d’une ancienne compagnie, cela pourrait avoir les mêmes conséquences que d’utiliser les médicaments prescrits pour quelqu’un d’autre! La convention entre actionnaires qui n’est pas adaptée à votre situation vous procure un faux sentiment de sécurité et je la comparerais, si vous me permettez un second exemple, à un « sac de parachute » sans parachute à l’intérieur!

Pour vous démontrer à quel point il est important d’adapter votre convention à votre réalité, je vous énumère, ci-dessous, certaines clauses qu’il est possible d’intégrer à une convention entre actionnaires. À la lumière de ces quelques exemples, vous comprendrez comment il est possible de tout prévoir dans cette convention et vous verrez la différence, je l’espère, entre une BONNE convention entre actionnaires ou une SIMPLE convention entre actionnaires!
 

1 - Les attentes de chacun et les conséquences d’un défaut

Savez-vous que la majorité des conflits entre actionnaires proviennent du niveau d’implication de chacun des associés au sein de la société? 

La convention entre actionnaires doit servir à établir les attentes de chacun dans son statut d’actionnaire. Est-ce que vous vous êtes associé avec une personne à titre d’investisseur passif ou vous vous attendez à ce qu’il mette la main à la pâte? 

Dans une bonne convention, on devrait prévoir clairement les rôles et responsabilités de chacun. Ainsi, si un actionnaire ne fournit pas le degré d’implication qu’on attendait de lui ou ne remplit pas correctement son rôle, il sera possible, par une clause de type « achat-vente forcée » ou « retrait des affaires », de racheter les actions de l’actionnaire en défaut. Il est également possible de prévoir une pénalité sur la valeur des actions de cet actionnaire, si on le désire.
 

2 - Le cas de l’actionnaire silencieux

Lorsqu’on s’associe avec un actionnaire investisseur, ce dernier est souvent inactif dans l’entreprise. En bref, son rôle consiste alors uniquement à injecter des sous dans l’entreprise. On parle alors d’un actionnaire silencieux ou passif.

Il est intéressant dans ce cas de prévoir des modalités visant la possibilité de racheter les actions de cet actionnaire, après un certain temps, si on le désire. Il n’est pas rare en effet que mes clients me consultent, car ils considèrent que le 40 % accordé à un actionnaire investisseur au démarrage de l’entreprise n’a plus lieu d’être. Comme il est impossible de forcer le rachat des actions d’un actionnaire à moins que cela ne soit prévu dans la description des actions émises ou par une convention entre actionnaires, il peut être intéressant de le prévoir. 

Il est aussi possible de prévoir le rachat des actions de l’actionnaire passif après l’atteinte de certains résultats, la déclaration d’un certain montant de dividendes ou encore, à certaines conditions avantageuses pour lui. 
 

3 - La durée minimum de « mariage »

Je compare souvent l’association à un mariage. Parmi les éléments très souvent négligés dans les conventions entre actionnaires non personnalisées, se trouve la notion de durée minimum de « mariage ». 

Je m’explique. Vous vous associez avec un confrère dentiste dans le but d’opérer votre clinique ensemble. Pour ce faire, vous procédez à la création d’une compagnie que vous détenez ensemble, à parts égales. Dans le cadre du projet, vous empruntez à la banque une somme de 200 000 $ remboursable sur 7 ans et vous signez également un bail commercial de même durée. Si l’un de vous désire mettre fin à la relation d’affaires après 2 ans, car le chiffre d’affaires attendu n’est pas au rendez-vous par exemple, alors l’autre actionnaire va se retrouver, via la clinique, à devoir assumer seul le remboursement du prêt et subvenir seul aux engagements du bail. 

Pour éviter ce genre d’iniquité, on peut prévoir le rachat d’actions avec une pénalité préétablie d’un actionnaire qui démissionnerait de ses fonctions ou désirerait vendre ses parts de l’entreprise avant une certaine période de temps. La pénalité sert alors à compenser la société et l’actionnaire restant des préjudices subis. 

Ce type de clause permet aussi de s’assurer du sérieux des actionnaires à s’investir à long terme dans l’entreprise. Il y a une multitude de cas où il est intéressant de prévoir une durée minimum de « mariage », comme dans le cas où on veut fidéliser un employé-clé ou encore un actionnaire qui détient une expertise particulière nécessaire à l’entreprise. On peut prévoir une pénalité sur la valeur des actions qui sera fixe (par exemple, une pénalité de 30 % pendant 7 ans) ou encore décroissante avec le temps (30 % de 0 à 2 ans, 20 % de 2 à 4 ans et 10 % de 4 à 7 ans).
 

4 - Le préavis de départ

Dans un même ordre d’idée, il est possible d’exiger que votre associé vous informe à l’avance de son intention de démissionner de ses fonctions au sein de l’entreprise. 

Les actionnaires sont habituellement des piliers au sein d’une entreprise donc le fait d’exiger un préavis de départ protège les intérêts de la société. Ainsi, avec une clause semblable à la convention entre actionnaires, on peut prévoir une pénalité sur la valeur des actions si un actionnaire quitte sans accorder ce préavis de départ.
 

5 - Le droit d’entrainement

Si vous êtes associé avec un actionnaire minoritaire, détenant, par exemple, entre 1 et 30 %, savez-vous qu’il est possible de prévoir que cet actionnaire pourrait être forcé de vendre à un tiers si l’actionnaire détenant la majorité des actions le souhaite? Ce type de clause est communément appelé le « droit d’entrainement » ou encore le « piggy back ».

Il n’est pas rare qu’un tiers désire acheter la totalité des actions de l’entreprise. Si par exemple vous cédez 10 % de vos actions à un employé-clé et détenez 90 % des actions de l’entreprise. La clause du droit d’entrainement vous permet de vendre à un tiers plus facilement, car elle vous permet de forcer la vente des actions de votre employé, au même prix et aux mêmes conditions à ce tiers.

Évidemment, si le tiers désire conserver l’employé comme actionnaire et le fidéliser à l’entreprise, il pourra habituellement le faire à moins qu’on ait également prévu une clause de droit de suite. Votre employé pourrait alors forcer la vente de ses actions à ce tiers, s’il le désirait.

Lorsqu’on est en affaires avec un actionnaire minoritaire, il est très pertinent de discuter de ces clauses. On veut habituellement donner des actions à nos employés afin d’assurer la relève de l’entreprise, mais il faut y réfléchir à deux fois afin que cela ne nous limite pas en cas de vente à l’externe.
 

6 - L’actionnaire corporatif détenu par plusieurs personnes

Il est fréquent que des actionnaires d’une société soient des compagnies. Parfois la compagnie qui est actionnaire (l’actionnaire corporatif) peut être quant à elle détenue par quelques actionnaires qui ont tous l’intention d’être actifs dans l’entreprise. 

Pour bien comprendre, disons que l’entreprise s’appelle QUÉBEC CO et qu’elle est détenue par Sylvie et par NEWCO. NEWCO est détenue par Fred, Antoine et Michèle.

Une des erreurs fréquentes en pratique est d’assimiler cet actionnaire corporatif NEWCO à une personne alors que dans les faits, on transige avec plusieurs personnes (Fred, Antoine et Michèle). Si c’est votre cas, il faut savoir qu’on peut moduler les clauses de décès, d’invalidité et la clause de retrait des affaires afin de refléter la véritable intention des parties.

Par exemple, si Fred, Antoine et Michèle ont tous des tâches précises, est-ce qu’on veut que, si Michèle décède, Fred et Antoine pallient à ce départ en exécutant ses tâches ou devrait-on plutôt prévoir un rachat partiel des actions de NEWCO dans QUÉBEC CO et confier les tâches qu’exerçait Michèle à un nouvel actionnaire? Ou encore, serait-il préférable de confier les tâches à un employé ou à un sous-traitant?

Un autre exemple. Qu’arrive-t-il si Fred commet une faute grave dans la gestion de l’entreprise? Est-ce qu’on rachète la totalité des actions de NEWCO dans QUÉBEC CO? Est-ce qu’on devrait plutôt exiger le départ de Fred dans NEWCO ou encore, racheter une partie des actions que détient NEWCO à titre de pénalité et demander le retrait de Fred dans toutes les activités de QUÉBEC CO?

En bref, toutes ces questions doivent être discutées par les associés et la convention entre actionnaires devrait tenir compte de cette réalité particulière ce qui malheureusement, n’est souvent pas le cas. 
 

Beaucoup de clauses assez standards (et pertinentes!) se retrouveront dans votre convention entre actionnaires (par exemple, le droit de premier refus, le droit de préemption, la clause d’administration, la clause de non-concurrence, la clause de décès,  la clause d’invalidité, etc.). Mais mon but aujourd’hui était de vous sensibiliser à l’importance d’adapter votre convention entre actionnaires à votre réalité, vos enjeux et afin de vous démontrer qu’elle sera sans doute aussi évolutive dans le temps. 

Sans nécessairement devoir la réviser chaque année, la convention entre actionnaires devrait tout de même être révisée lors de l’arrivé d’un nouvel actionnaire, lors du changement de pourcentage entre les actionnaires ou lors de changement quant au niveau d’implication attendue par chacun. 

La convention pourra tenir compte de la possibilité de vendre éventuellement l’entreprise ou non, de ses liquidités, de sa place sur le marché, etc.! Bref, quoi qu’il arrive, évitez de la traiter comme une convention modèle et la ranger au tiroir! 

Sylvie Bougie Avocate
Je vous invite à consulter notre article sur les clauses générales de la convention entre actionnaires disponible sur le blogue au www.vigiquebec.com.